Dies entschied das Sozialgericht Dortmund in zwei Fällen von Klägerinnen aus dem Ennepe-Ruhr-Kreis. Sie argumentierten, das wegen der Betreuung des 1. Kindes während der Elternzeit ausgefallene Einkommen müsse durch das vor dessen Geburt im ungekündigten Arbeitsverhältnis erzielte Einkommen ersetzt werden. Die gesetzliche Regelung, nur das tatsächlich in den letzten 12 Monaten vor der Geburt des 2. Kindes erzielte Einkommen zugrunde zu legen, missachte den mit der Einführung des Elterngeldes verfolgten familienfördernden Zweck und verstoße zudem gegen das Grundgesetz.

Das Sozialgericht Dortmund hat entschieden, dass der Gesetzgeber beim Wechsel von der vorher geltenden Erziehungsgeldgewährung, die abhängig von einer bestimmten Höhe des Familieneinkommens war, auf die seit dem 01.01.2007 eingeführte Elterngeldregelung frei gewesen sei, dies vom tatsächlich erzielten und nicht vom ausgefallenen, vorherigen Einkommen abhängig zu machen. Im Rahmen einer zusätzlichen, von Grundbedürfnissen des Kindes bzw. der Familie unabhängigen familienfördernden Leistung habe der Gesetzgeber, ohne hierdurch gegen den Gleichheitssatz oder den Schutz- und Förderungegedanken von Ehe und Familie des Grundgesetzes zu verstoßen, auf das vor der Geburt des 2. Kindes tatsächlich erzielte Einkommen abstellen dürfen.

PM vom 01.08.2008

Verwandte Artikel

• Mehr Rechte für Kinder: Das neue Verfahren in Familiensachen (0)
• BVerwG: Verbot der Versammlung Gedenken an Rudolf Heß war rechtmäßig (0)
• BVerwG: Kein Verlust der Staatsangehörigkeit bei Wiedereinbürgerung nur des Vaters (Türkei) (0)
• BVerwG: Kein Kindernachzug bei Anspruch auf Arbeitslosengeld II (0)
• BVerfG: Verfassungsbeschwerden in Sachen “Rauchverbot” erfolgreich (0)

Zwar wäre der Gesetzgeber nicht gehindert, ein striktes, ausnahmsloses Rauchverbot in Gaststätten zu verhängen. Entscheidet er sich aber für eine Konzeption, bei der das Ziel des Gesundheitsschutzes mit verminderter Intensität verfolgt und mit Rücksicht insbesondere auf die beruflichen Interessen der Gastwirte Ausnahmen vom Rauchverbot zugelassen werden, so müssen diese Ausnahmen auch die durch das Rauchverbot wirtschaftlich besonders stark belastete getränkegeprägte Kleingastronomie (“Eckkneipen”) miterfassen. Die Landesgesetzgeber haben bis zum 31. Dezember 2009 eine Neuregelung zu treffen. Dabei können sie sich unter Verzicht auf Ausnahmetatbestände für eine strenge Konzeption des Nichtraucherschutzes in Gaststätten entscheiden; oder sie können im Rahmen eines weniger strengen Schutzkonzeptes Ausnahmen vom Rauchverbot zulassen, die dann allerdings folgerichtig auf besondere Belastungen einzelner Bereiche des Gaststättengewerbes Rücksicht nehmen und gleichheitsgerecht ausgestaltet sein müssen. Die angegriffenen Bestimmungen bleiben wegen der hohen Bedeutung des Schutzes der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens bis zu einer Neuregelung anwendbar. In Baden-Württemberg und Berlin gelten daher zunächst weiterhin die bisherigen Vorschriften über das Rauchverbot in Gaststätten. Um für die Betreiber kleinerer Gaststätten existentielle Nachteile zu vermeiden, hat das Bundesverfassungsgericht jedoch bis zum Inkrafttreten einer Neuregelung die in den Nichtraucherschutzgesetzen bereits vorgesehenen Ausnahmen um eine weitere zugunsten der getränkegeprägten Kleingastronomie erweitert. Voraussetzung für eine solche Ausnahme vom Rauchverbot ist, dass die betroffene Gaststätte keine zubereiteten Speisen anbietet, eine Gastfläche von weniger als 75 Quadratmetern hat, nicht über einen abgetrennten Nebenraum verfügt und Personen unter 18 Jahren der Zutritt verwehrt ist. Zudem muss die Gaststätte im Eingangsbereich als Rauchergaststätte, zu der Personen unter 18 Jahren keinen Zutritt haben, gekennzeichnet sein.

Lässt ein Nichtraucherschutzgesetz die Einrichtung von Raucherräumen als Ausnahmen vom Rauchverbot in Gaststätten zu, ist ferner der generelle Ausschluss der Diskotheken von dieser Begünstigung nicht gerechtfertigt. Bis zu einer Neuregelung, die der Gesetzgeber bis zum 31. Dezember 2009 zu treffen hat, gilt die Vorschrift mit der Maßgabe fort, dass in Diskotheken, zu denen nur Personen ab 18 Jahren Zutritt haben, ein Raucherraum – ohne Tanzfläche – eingerichtet werden darf.

Die Richter Bryde und Masing haben der Entscheidung jeweils eine abweichende Meinung angefügt.

Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zu Grunde:

I. Das Rauchverbot in Gaststätten stellt einen schwerwiegenden Eingriff in die freie Berufsausübung der Gastwirte dar. In Anbetracht eines Raucheranteils von 33,9 % unter der erwachsenen Bevölkerung in Deutschland kann dies je nach Ausrichtung der gastronomischen Angebote und der damit angesprochenen Besucherkreise für die Betreiber der Gaststätten zu empfindlichen Umsatzrückgängen führen. Dieser Eingriff ist in den hier zu beurteilenden Ausgestaltungen nicht gerechtfertigt. Zwar verfolgen die Gesetzgeber mit dem Schutz der Bevölkerung vor den Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen ein überragend wichtiges Gemeinwohlziel. Die angegriffenen Regelungen sind jedoch nicht verhältnismäßig. Sie belasten in unzumutbarer Weise die Betreiber kleinerer Einraumgaststätten mit getränkegeprägtem Angebot.

1. Bei der erforderlichen Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe muss die Grenze des Zumutbaren gewahrt bleiben. Dabei wäre der Gesetzgeber aufgrund des ihm zukommenden Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums zwar nicht gehindert, dem Gesundheitsschutz der Gesamtbevölkerung einschließlich des Gaststättenpersonals gegenüber den damit beeinträchtigten Freiheitsrechten den Vorrang einzuräumen und ein striktes ausnahmsloses Rauchverbot in Gaststätten zu verhängen. Die Gesetzgeber durften aufgrund zahlreicher wissenschaftlicher Untersuchungen davon ausgehen, dass mit dem Passivrauchen schwerwiegende gesundheitliche Risiken verbunden sind. Da die Gesundheit und erst recht das menschliche Leben zu den besonders hohen Gütern zählen, darf ihr Schutz auch mit Mitteln angestrebt werden, die in das Grundrecht der Berufsfreiheit empfindlich eingreifen. Der Gesetzgeber ist von Verfassungs wegen nicht gehalten, mit Rücksicht auf die Berufsfreiheit der Betreiber von Gaststätten Ausnahmen von einem Rauchverbot für den Gaststättenbetrieb in Gebäuden und vollständig umschlossenen Räumen zuzulassen.

2. Zu einem anderen Ergebnis führt die Verhältnismäßigkeitsprüfung jedoch, wenn kein striktes Rauchverbot zur Entscheidung steht, sondern – wie in den vorliegenden Fällen – eine Konzeption gewählt wurde, bei der das Ziel des Gesundheitsschutzes wegen der Interessen der Gastwirte und der Raucher mit verminderter Intensität verfolgt wird. Sowohl in Baden-Württemberg als auch in Berlin werden praktisch bedeutsame Ausnahmen vom Rauchverbot, wie etwa die Einrichtung abgetrennter Raucherräume, zugelassen. Aufgrund des ihm zukommenden Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums ist der Gesetzgeber zwar nicht gehindert, ein Konzept des Nichtraucherschutzes in Gaststätten zu wählen, bei dem der Schutz der Gesundheit der Nichtraucher im Ausgleich mit den Freiheitsrechten der Gaststättenbetreiber und der Raucher weniger stringent verfolgt wird. Diese Entscheidung muss er dann aber auch folgerichtig weiterverfolgen.   Daher erlangen die spezifischen Auswirkungen des Rauchverbots für die getränkegeprägte Kleingastronomie im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung ein stärkeres Gewicht. Für sie führt das Rauchverbot wegen des außergewöhnlich hohen Anteils von Rauchern unter den Gästen zu einer erheblich stärkeren wirtschaftlichen Belastung als für die Betreiber größerer Lokale, wofür insbesondere die vom Statistischen Bundesamt vorgelegten Untersuchungen sprechen. Für größere Gaststätten, die über Nebenräume verfügen oder solche einrichten können, gilt nur ein relatives Rauchverbot; ihrem Interesse, auch den auchenden Gästen ein Angebot unterbreiten zu können, wird nachgekommen. Hingegen besteht für kleinere Gaststätten ein absolutes Rauchverbot, sofern hier – wie aufgrund deren geringeren Grundfläche regelmäßig der Fall – Nebenräume nicht verfügbar sind. Von den Betreibern solcher Gaststätten wird die strikte Einhaltung des Rauchverbots selbst um den Preis des Verlustes ihrer wirtschaftlichen Existenz gefordert, obgleich die Landesgesetzgeber den angestrebten Gesundheitsschutz nicht uneingeschränkt, sondern nur unter Berücksichtigung der beruflichen Belange der Gastwirte verfolgen wollen. Die Gesundheitsgefährdungen durch Passivrauchen erhalten so bei der Abwägung gegenüber der Berufsfreiheit der Gastwirte ein unterschiedliches Gewicht. Angesichts der Zurücknahme des erstrebten Schutzziels steht das Maß der sie hiernach treffenden Belastung nicht mehr in einem zumutbaren Verhältnis zu den Vorteilen, die die Landesgesetzgeber mit dem gelockerten Rauchverbot für die Allgemeinheit erstreben. Der getränkegeprägten Kleingastronomie kommt wegen der überwiegend rauchenden Gäste für einen effektiven Nichtraucherschutz keine wesentliche Bedeutung zu. Die beträchtlichen Umsatzrückgänge nach dem Inkrafttreten der Rauchverbote zeigen, dass es solchen Gaststätten offensichtlich nicht gelingt, nunmehr für ihre gastronomischen Angebote verstärkt nicht rauchende Gäste zu interessieren.

II. Auch die Verfassungsbeschwerde der Diskothekenbetreiberin gegen die Regelungen im Baden-Württembergischen Nichtraucherschutzgesetz ist begründet. Es ist mit Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar, dass auch Diskotheken, zu denen Jugendliche keinen Zutritt erhalten, von der Möglichkeit ausgeschlossen sind, Raucherräume einzurichten. Der generelle Ausschluss der Diskotheken von der Begünstigung, die in der Ausnahme abgetrennter Raucherräume vom Rauchverbot zu sehen ist, ist nicht gerechtfertigt. Die vom Gesetzgeber verfolgten Gründe sind nicht von solcher Art und solchem Gewicht, dass sie ungleiche Rechtsfolgen für Diskotheken einerseits und die übrigen Gaststätten andererseits rechtfertigen könnten.

Zwar ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Landesgesetzgeber von einer besonders hohen Schadstoffkonzentration in Diskotheken ausgeht. Er kann sich hierfür auf einschlägige wissenschaftliche Untersuchungen berufen. Dieser Umstand macht jedoch, wenn für andere Gaststätten Raucherräume zugelassen werden, den generellen Ausschluss dieser Ausnahme für Diskotheken nicht erforderlich. Ist das Rauchen nur noch in vollständig abgetrennten Nebenräumen erlaubt, so entfällt das an die besondere Betriebsart anknüpfende Argument der gesteigerten Gefährlichkeit von Passivrauchen in Diskotheken. Auch der Hinweis auf die große Bedeutung von Nachahm- und Nachfolgeeffekten bei Jugendlichen oder jungen Erwachsenen vermag die unterschiedliche Behandlung von Diskotheken gegenüber anderen Gaststättenarten nicht zu rechtfertigen. Um den angestrebten Schutz dieser Bevölkerungsgruppe zu erreichen, reicht es aus, wenn der Ausschluss von Raucherräumen auf solche Diskotheken beschränkt wird, zu denen Personen unter 18 Jahren Zutritt haben.

III. Bei der erforderlichen Neuregelung können die Landesgesetzgeber entweder dem Ziel des Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens Vorrang geben und sich unter Verzicht auf Ausnahmetatbestände für eine strenge Konzeption des Nichtraucherschutzes in Gaststätten entscheiden; oder sie können im Rahmen eines weniger strengen Schutzkonzeptes, das den Interessen der Gaststättenbetreiber und der Raucher mehr Raum gibt, Ausnahmen vom Rauchverbot zulassen. Fällt die Entscheidung zugunsten eines zurückgenommenen Gesundheitsschutzes, so müssen die zugelassenen Ausnahmen vom Rauchverbot allerdings folgerichtig auch auf besondere Belastungen einzelner Bereiche des Gaststättengewerbes Rücksicht nehmen und gleichheitsgerecht ausgestaltet sein. Daher darf der Gesetzgeber, der als Ausnahme von einem Rauchverbot in Gaststätten das Rauchen in abgetrennten Nebenräumen gestattet, insbesondere die Interessen der getränkegeprägten Kleingastronomie nicht aus dem Blick verlieren. Da die beengte räumliche Situation dieser Gaststätten typischerweise nicht die Einrichtung abgetrennter Raucherbereiche erlaubt, kommt für sie nur die Freistellung vom Rauchverbot in Betracht.

Die Entscheidung ist hinsichtlich der Zulässigkeit des strikten Rauchverbots (I 1) und hinsichtlich der Unverhältnismäßigkeit der Regelung für die getränkegeprägte Kleingastronomie (I 2) mit jeweils 6 : 2 Stimmen, im Übrigen einstimmig ergangen.

Sondervotum des Richters Bryde

Den angegriffenen Regelungen liegt aus der Perspektive des Gesetzgebers ein schlüssiges Konzept zugrunde. Es ist nicht zu erkennen, dass die Landesgesetzgeber das Ziel des Nichtraucherschutzes relativiert hätten, so dass Lebens- und Gesundheitsschutz auch als Abwägungsposition gegenüber wirtschaftlichen Interessen relativiert werden könnten. Die Gesetze wollen Nichtrauchern eine rauchfreie Gastronomie garantieren, das heißt mindestens einen rauchfreien Hauptraum. Ausnahmen vom Rauchverbot sollen nur insoweit zugelassen werden, als diese den Nichtraucherschutz nicht gefährden. Die Umsetzung dieses Konzepts mag dem Gesetzgeber nicht perfekt gelungen sein, liegt aber im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative.

Sondervotum des Richters Masing Die angegriffenen Regelungen beruhen auf dem gesetzlichen Konzept eines anspruchsvollen, aber ausbalancierten Nichtraucherschutzes, das verfassungsrechtlich grundsätzlich tragfähig ist. Demgegenüber wäre ein ausnahmsloses Rauchverbot in Gaststätten unverhältnismäßig.

Die angegriffenen Regelungen beruhen auf dem Prinzip eines klaren Vorrangs des Nichtraucherschutzes. Sie statuieren die Pflicht einer jeden Gaststätte, das Angebot primär auf Nichtraucher auszurichten und erlauben Raucherräume nur ergänzend. Das ist grundsätzlich auch gegenüber Eckkneipen für den Gesundheitsschutz gerechtfertigt. Genauso wenig wie kleine Unternehmen von Schutzauflagen im Umweltrecht müssen Eckkneipen von Regelungen zum Gesundheitsschutz allgemein dispensiert werden, weil diese sie hart treffen. Verfassungsrechtlich ausreichend wären Härteregelungen zur Abmilderung des Übergangs. Nur insoweit, als auch solche fehlen, sind die angegriffenen Regelungen verfassungswidrig. Weitere Ausnahmen sind nicht geboten und entkräften das gesetzliche Schutzkonzept substantiell.

Verfassungswidrig wäre hingegen ein radikales Rauchverbot in Gaststätten ohne Ausnahme, worüber vorliegend nicht zu entscheiden war. Für den Schutz von Nichtrauchern ist ein solches Verbot bei bestehenden Nichtraucherräumen nicht erforderlich, und der Schutz von Eckkneipen vor Abwanderung von Gästen rechtfertigt es grundsätzlich nicht. Auch das Ziel der Suchtprävention kann es nicht tragen. Zwar hat der Gesetzgeber hier erhebliche Gestaltungsspielräume. Der Gesetzgeber kann aber nicht im Verbotswege das gesellige Beisammensein und Feiern bei Tabak, Speise und Trank völlig aus dem öffentlichen Raum verbannen. Eine solche kompromisslose Untersagung wäre unverhältnismäßig und trüge die Gefahr paternalistischer Bevormundung.

Pressemitteilung Nr. 78/2008 vom 30. Juli 2008

Bundesverfassungsgericht – Pressestelle -

Verwandte Artikel

• VG Koblenz: Widerruf einer Gaststättenerlaubnis bei Steuerrückständen (0)
• VG Düsseldorf: Biergarten für 200 Gäste ist mit Wohnruhe unvereinbar (0)
• Ungebremste Schuldenlust in Schleswig-Holstein (0)
• SG Dortmund: Höhe des Elterngeldes von vorherigem Einkommen abhängig (0)
• LAG SH Berechtigung arbeitsrechtlicher Abmahnungen (0)

§ 130 Abs. 4 StGB

Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer öffentlich oder in einer Versammlung den öffentlichen Frieden in einer die Würde der Opfer verletzenden Weise dadurch stört, dass er die nationalsozialistische Gewalt- und Willkürherrschaft billigt, verherrlicht oder rechtfertigt.

Das Bundesverwaltungsgericht bejaht die Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung. Sie greift zwar in den Schutzbereich der in Art. 5 Abs. 1 GG grundrechtlich gewährleisteten Meinungsfreiheit ein. Der Eingriff ist jedoch gerechtfertigt, weil die Strafrechtsnorm die Meinungsfreiheit in zulässiger Weise, nämlich zum Schutz des öffentlichen Friedens und der Menschenwürde der Opfer und ihrer Nachkommen, einschränkt.

Die Versammlungsbehörde hat beim Erlass der angefochtenen Verfügung zutreffend mit Verstößen der Versammlungsteilnehmer gegen § 130 Abs. 4 StGB gerechnet, die sie durch das Versammlungsverbot rechtmäßig verhindert hat.

Mit an Gewissheit grenzender Wahrscheinlichkeit wären die die nationalsozialistische Gewalt- und Willkürherrschaft kennzeichnenden schweren Menschenrechtsverletzungen gebilligt worden. Im Rahmen der Veranstaltung wäre die Person Rudolf Heß in einer besonderen Weise positiv bewertet worden. Dies ergibt sich aus Äußerungen im Zusammenhang mit der streitigen Veranstaltung und mit entsprechenden Versammlungen, die in den Vorjahren jeweils anlässlich des Todestags von Rudolf Heß in Wunsiedel stattgefunden hatten. Eine positive Bewertung kommt bereits in dem Motto der Veranstaltung zum Ausdruck (´Rudolf Heß: Seine Ehre galt ihm mehr als die Freiheit´). Rudolf Heß wird u.a. als ´Märtyrer´ bezeichnet, der ´uns und der Welt ein Beispiel unbeugsamer Treue bis in den Tod´ gab. Er wird als integre Person mit Vorbildfunktion dargestellt. Damit beschränkt sich die Glorifizierung nicht auf Teilaspekte seiner Person oder seines Handelns. Als ´Stellvertreter des Führers´ war Rudolf Heß ein exponierter Repräsentant und Akteur des nationalsozialistischen Regimes. Indem dargelegt wird, Rudolf Heß sei als Stellvertreter Adolf Hitlers in dessen Auftrag im Mai 1941 nach Großbritannien geflogen, um dort Friedensverhandlungen zu führen, wird er als ein treuer Gefolgsmann Hitlers vorgestellt und darüber hinaus das nationalsozialistische System insgesamt als friedenswillig verharmlost. Bei der gebotenen Würdigung aller einschlägigen Äußerungen in ihrer Gesamtheit drängt es sich auf, dass die Glorifizierung der Person Rudolf Heß als Billigung des nationalsozialistischen Regimes in allen seinen Erscheinungsformen und damit auch als Gutheißen der von diesem Regime ausgeübten Gewalt- und Willkürherrschaft wahrgenommen worden wäre. Dafür kommt es nicht darauf an, ob die Menschenrechtsverletzungen ausdrücklich gebilligt worden wären; vielmehr reicht nach § 130 Abs. 4 StGB eine zwar verdeckte, aber gleichwohl – wie hier – für einen mit den Gesamtumständen vertrauten Beobachter klar erkennbare, einschränkungslose Billigung des nationalsozialistischen Regimes aus.

Mit der Billigung der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft wäre zudem eine Verletzung der Würde der Opfer dieser Herrschaft verbunden gewesen. Denn in der Billigung der verbrecherischen Untaten des Regimes, insbesondere der menschenverachtenden Verfolgung und Ermordung von Millionen Juden aus rassischen Gründen, liegt zugleich ein Angriff gegen die Menschenwürde sowohl der getöteten als auch der überlebenden Opfer.

Schließlich wäre bei Durchführung der Versammlung auch eine Störung des öffentlichen Friedens eingetreten, weil sie voraussichtlich weit über Wunsiedel hinaus Beachtung gefunden und insbesondere bei den überlebenden Opfern und bei den Nachkommen der getöteten Opfer die verständliche Furcht vor künftigen Angriffen auf ihre Menschenwürde und vor der gefährlichen Ausbreitung des zugrunde liegenden Gedankenguts ausgelöst hätte.

BVerwG, 6 C 21.07 – Urteil vom 25. Juni 2008

Verwandte Artikel

• SG Dortmund: Höhe des Elterngeldes von vorherigem Einkommen abhängig (0)
• Lokalnachricht: Ausbau des Kiel-Kanals oder Denkmalschutz (Bund ./. Schleswig Holstein) (0)
• BVerwG: Zeckenbiss als Dienstunfall (Schulveranstaltung) (0)
• BVerwG: Verwaltungspraxis der Höchstaltersgrenzen für Verbeamtung rechtswidrig (0)
• BVerwG: Vereinfachtes Verfahren bei Änderung des Bebauungsplans (reines zu allgemeines Wohngebiet) (0)